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论海上保险代位求偿权制度

关于如何理解海上保险中代位求偿权的规定，司法实践及理论界争议颇多；而《海商法》、《保险法》、《海事诉讼特别程序法》及相关法律的规定也远非完美无缺。尤其值得注意的是，我国是大陆法系的国家，而作为海上保险中代位求偿权制度重要渊源的《海商法》的规定，曾大量参照了英美法，如何用民法的一般理论对其进行解释无疑是一个深层次的难题。鉴于此，本文在分析比较国内外相关成文法对代位求偿权的规定的基础上，参考了国内学者的相关观点，对国内法律关于海上保险代位求偿权的相关规定进行探讨。为了使研讨比较深入系统，本文研究了一些与代位求偿权密切相关的问题。在一些颇具争议的问题上，力图形成自己的观点。

【关键词】 海上保险 代位求偿权 海商法 保险法

一、 绪论海上保险是现代保险业中最古老的险种。众所周知,海上运输面临着很大的风险,恶劣的天气、人为的失误都可能导致不同程度的船损、货损。因此,在国际市场上从事海上贸易而不购买海上保险,是一件不可思议的事情。当海上保险事故发生时,如果存在着第三方责任人,那么保险人在理赔结束后,还要向第三人进行追偿。而保险人追偿所依据的,就是代位求偿权(Right of subrogation)。代位求偿权是一项法定权利,很多国家的法律都对其做了规定。我国没有一部独立的海上保险法,因此有关代位求偿权的问题见于《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》之中。代位求偿权在法律上分为物上代位和权利代位。①物上代位是保险人履行保险合同约定的支付保险赔款的义务后,对具有残余利益的保险标的拥有的所有权。权利代位是指保险人承保的保险标的所发生的保险事故是由第三人造成的,根据法律规定,保险人赔偿被保险人的损失后,可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。代位求偿权的实质在于被保险人取得保险赔款后将残余利益转让给保险人。上述代位求偿权的两种法律表现形式在《1906年英国海上保险法》第79条②中得到很好体现。根据我国《海商法》、《保险法》以及《海事诉讼特别程序法》的有关规定,保险代位求偿权，是指保险人在其保险责任范围内赔付被保险人保险标的的全部或者部分损失后,在赔偿金额范围内享有的向海上保险事故的责任方即第三人请求赔偿的权利。分析可知,我国法律将保险代位求偿权与实质为物上代位的“委付”区分对待（保险人可以选择是否接受被保险人的委付）,即我国保险代位求偿权的概念没包括物上代位,仅特指权利代位。代位求偿权除了使保险人能追偿有据,第三人承担应负责任外,还有一重要意义,就是避免双重赔偿(Double Recovery)。即被保险人就承保责任范围内的损失在保险人处和第三人处都获得了赔偿,且两者金额相加超过了保险标的的实际损失。双重赔偿违反了财产保险合同的补偿原则,使被保险人从中获利,破坏了保险合同中权利义务关系的平衡,容易诱发道德风险。二、 中英法律关于海上保险代位求偿权规定之异同除了以上对概念规定的不同外,中英法律对海上保险代位求偿权的规定还存在如下区别： (一)适用的法律不同海上保险代位求偿权既是实体权利,也是程序上的权利。就实体权利而言,英国海上保险代位求偿权适用《1906年英国海上保险法》的有关规定,不适用英国国内制定的非调整海上保险关系的一般保险法律。而我国没有制定海上保险法，海上保险关系由《海商法》与《保险法》调整，这两部法律均有关于代位求偿权实体权利方面的规定。作为程序上的权利,英国是通过判例法来发展和完善海上保险代位求偿权制度,与之不同,我国《海事诉讼特别程序法》以成文法的形式对代位求偿权做出程序性规定。 (二)代位求偿权的行使方式不同根据《1906年英国海上保险法》,保险人是以被保险人的名义提起代位求偿权诉讼。依我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定,保险人应以自己名义提起代位求偿权诉讼。其区别所在,源于各自法律体制的差异。在英国,当事人的合同相对性原则禁止保险人以自己的名义行使代位求偿权,同时授予被保险人对负有责任的第三人的绝对索赔权。（即无论被保险人是否已从保险人处获得足额赔偿,其均有权向第三人索赔。）保险人对第三人没有任何权利,通常是“穿着被保险人的鞋子”(即以被保险人的名义)向第三人提出索赔。在我国,保险人支付保险赔款后,其与案件有了直接的利害关系,根据《民事诉讼法》第108条规定,保险人可以作为原告直接向第三人提起诉讼。行使方式的不同,是中英海上保险代位求偿权制度最主要的区别。 (三)代位求偿权的范围不同我国法律规定的代位求偿权的范围仅限于第三人造成的保险范围内的保险人实际赔付的损失。英国为被保险人对受损保险标的的一切权利和救济。 (四)取得代位求偿权的时间不同我国法律明确规定保险人做出实际赔付后才取得代位求偿权。英国成文法对取得代位求偿权的时间未作明确规定,也没有“有约束力的判例”(Authority)做出解释,但有“附带性意见”(Obiter dictum)①认为,保险人在签发保险单的同时伴随享有代位求偿权。这是因为优先求偿权行使方式不同的缘故。 (五)对待“收据及权益转让书”的态度不同依我国法律规定,被保险人向保险人出具的权益转让书并非保险人取得代位求偿权的必要条件。只要保险标的所发生的保险事故是由第三人造成,保险人在向被保险人支付保险赔偿后,就可在赔偿范围内行使代位求偿权。与我国不同,在英国,无论保险人是否做出实际赔付,只要取得被保险人签发的权益转让书或者收据,保险人便可以被保险人的名义行使代位求偿权。三、 代位求偿权的功能及法律属性 (一)功能 1.防止道德风险，维护社会公平代位求偿原则是赔偿原则的派生原则,设立该原则的目的是为了防止道德风险,禁止被保险人获得双倍赔偿。如果没有代位求偿权的规定，被保险人从保险人处获得赔偿后，放弃对第三人索赔的权利，也没有获得额外的利益，不违背保险合同的补偿原则。但这样等于免除了第三人依据法律本应承担的责任，不符合社会公平的法律理念。赋予保险人代位求偿权，则将被保险人的索赔权转移给保险人，使第三人不易逃脱其应承担的法律责任，从而维护了社会公平。 2.限制保险合同当事人随意处分对第三人的权利代位求偿原则的另一功能在于限制保险合同当事人随意放弃对第三人的债权。依据《海商法》第253条和《保险法》第46条的规定,被保险人随意放弃对第三人债权的,应当承担相应的法律责任。这种规定即是对代位求偿权这一功能的规定。值得注意的是,代位求偿权的这一功能应当包括保险人和被保险人两个方面,《海商法》仅就被保险人方面做出规定,而没有对保险人做出相应规定。为防止不公平情况的再次发生,保护被保险人的利益,英美法系国家的海上保险立法正考虑准许被保险人参与保险人提起的代位求偿权诉讼。这一立法趋势在我国《海事诉讼特别程序法》第95条第二款中已经得以体现。 3.保护全社会被保险人的利益保险行业是一种具有公共利益性质的服务行业。保险合同生效后,保险人和被保险人应当严格按照保险条款的约定履行合同,保险人不可随意更改保险条款,也不可随意对保险标的发生事故后的损失进行赔偿或者拒赔。依据我国法律规定,保险人行使代位求偿权必须符合法定条件。保险人对非保险责任范围内的保险事故的自愿给付,违反保险合同中保险条款的约定,损害全社会被保险人的利益,不符合代位求偿权的法定条件,保险人不能据此行使代位求偿权。可见,代位求偿权还具有约束保险人不得损害全社会被保险人利益的功能。 (二)法律属性代位求偿权的实现通常涉及三个方面：保险人、被保险人和第三人，两个不同法律关系：保险人与被保险人之间的保险合同关系和被保险人与第三人之间的合同关系或侵权关系。当保险标的的损失既属于保险人的承保责任范围，又同时涉及第三人的合同责任或侵权责任时，在保险人赔付被保险人保险合同责任范围内的损失后，便取得向第三人请求赔偿的权利，这个权利便是代位求偿权。众所周知，保险人与第三人既无合同关系也无侵权关系，这意味着他们之间不存在权利义务关系，也不存在债权债务关系。为什么保险人在赔付被保险人的损失后，可以享有越过被保险人直接向第三人请求赔偿的代位求偿权呢？我国《保险法》第45条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”我国《海商法》第252条也同样规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”显然，保险人向第三人请求赔偿的代位求偿权是法律赋予的，但是，法律远没有也无须说明为什么作出这样的规定。这需要对代位求偿权的法律性质进行法理探讨，进而阐明代位求偿权的立法根据，正确理解和把握其内涵。保险的基本原则之一是损失补偿原则，根据该原则，保险人对被保险人因保险事故的发生而遭受的损失应给予充分的补偿，从而使被保险人在经济上恰好恢复到事故以前的状况。被保险人得到的补偿不能超过其实际损失，即不能通过保险赔偿使其经济状况较事故发生前好。然而，当保险责任范围事故同时又是由第三人的责任造成的情况下，按照我国民事责任制度所确立的基本原则——过错责任原则，即“归责”原则，第三人就在法律上对该损失负有承担民事赔偿责任的义务。保险人与被保险人之间的保险合同既不加重其责任，也不减轻或免除其责任。而此时，因被保险人与保险人有合同关系，又与第三人有合同关系或侵权关系，被保险人便同时享有依据保险合同向保险人索赔和依据其与第三人之间的合同或其与第三人之间的侵权关系向第三人索赔的两个索赔权。但法律不允许被保险人同时从保险人和第三人处获得超出其保险利益的双份赔偿，这既不符合保险补偿原则，也不符合民事责任“归责”原则。否则会产生道德危机和法律禁止的不当得利。由此，便产生了代位求偿权，使保险人在赔付被保险人保险责任范围内的损失后，依法取得代位求偿权，并越过被保险人向第三人追偿。它属于债权的法定转让，权益转让书不是债权转让的法定要件。被保险人在一定条件下,依据保险合同将其享有的对第三人的债权转让给保险人。此后，保险人就取代被保险人的地位，成为新的债权人，来行使和处分该债权。同样,第三人得以对抗被保险人的一切权利，均可以对抗保险人。可见，代位求偿原则既是损失补偿原则的产物，又是民事责任制度“归责”原则的具体应用和体现。（三）代位求偿权与代位权的区别我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 《合同法》规定的这个代位制度实质是债权保全制度的内容。从权利性质看，属于民法上的形成权。对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上不及第三人。但是，当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益或当债务人消极地怠于行使权利，听任责任财产减少，危害债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，即法律赋予债权人干预债务人责任财产的权利，行使代位权，维持责任财产以排除对其债权的危害，防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特别担保的一般债权得以清偿。债权人行使代位权，维持责任财产这一制度为债的保全或债权保全，在学理上称其为债的对外效力。债权人行使代位权不是任意的，而是有条件的。根据《合同法》的规定，代位权的行使同时必须具备以下几个条件：一、债务人怠于行使其债权，所谓“怠于行使”是指对于应行使的权利，能行使而不行使；二、债务人怠于行使其权利，对债权人造成损害，所谓“造成损害”是指由于债务人怠于行使其权利，使应得到的利益不能得到；三、不属于债务人自身的权利，所谓“自身权利”是指基于身份关系而产生的权利。可见，《合同法》中的代位权和《海商法》中的代位求偿权是两个完全不同的概念，主要有以下几个方面的区别：（1） 权利性质不同代位求偿权属于债权的法定转让，代位权则属于债的保全范畴。（2） 权利内容不同代位求偿权行使的是属于债权人自己的权利，代位权行使的则是属于债务人的权利。（3） 权利效力不同代位求偿权行使的效力直接归于债权人，而代位权行使的效力归于被代位的债务人。（4） 产生权利的原因不同代位求偿权仅产生于保险合同，而代位权则无此限制。（5） 行使权利的条件不同代位求偿权的行使以保险责任范围内损失和第三人负有责任为条件，代位权的行使则以债务人怠于行使权利，危害债权人利益为条件。（6） 实现权利的要求不同代位求偿权的实现可以通过诉讼和非诉讼方式进行，而代位权的实现则必须通过诉讼方式进行。综上所述，代位求偿权与代位权是不同的民事权利，有着本质区别。前者既为债权的转让，则债权人行使的权利完全为转让而来的属于自己的权利。而后者作为债的保全则不同，债权人行使的是特定条件下属于债务人的权利。四、保险人行使代位求偿权的条件如上所述，在保险中代位求偿权是保险人拥有的以被保险人的名义向第三人起诉的权利和赔偿损失后拥有标的所有权的权利。但这并不意味着所有的保险人都拥有该项权利。根据《海商法》、《保险法》和《海事诉讼特别程序法》的规定,保险人行使代位求偿权要符合一定的要件，具体包括：（一）被保险人对第三人有损害赔偿请求权。保险人行使代位求偿权实质上是保险人代替被保险人向第三人请求赔偿,如果被保险人对第三人无赔偿请求权,那么保险人也无代位求偿权可言。具体而言,该要件包括以下几层含义。第一,保险事故的发生是由第三人引起的。从法理上讲,只有第三人的行为导致了保险事故的发生,并使保险标的遭受损失,第三人才应该承担民事赔偿责任。此处第三人的行为应包括：(1)侵权行为。由于第三人的故意或过失,使保险标的遭受损害,或者第三人不论有无过错,但根据法律应承担法律责任。(2)违约行为。由于第三人违反合同约定致使保险标的遭受损失,或根据合同约定第三方需承担责任。(3)不当得利。由于第三人不当得利行为产生民事责任。(4)共同海损。保险标的由于共同海损遭受了损失,第三人为共同海损的受益人。①再有,被保险人对第三人的债权须有效。保险人的代位求偿权是继受取得的,以法定转让的形式获得的对第三人的债权,因此,被保险人债权的有效存在是权益转让的基本前提。保险人取得的权利仅限于被保险人对第三人原应享有的权利,不可能也不应该取得被保险人没有的权利。第三,被保险人对第三人的损害赔偿请求权既可基于侵权行为也可基于违约行为而发生。有学者认为,被保险人对第三人的损害赔偿请求权仅限于侵权行为损害赔偿请求权。②具体而言,海上保险代位求偿权制度设立的目的之一是防止被保险人获得不当利益,若被保险人未因保险事故的发生而获得不当利益,保险人即不能行使代位求偿权。只有当保险事故的发生是出于第三人的故意或过失,被保险人才能基于侵权行为请求赔偿,从而获得不当利益。若被保险人对于第三人的权利或自第三人受领的利益不是基于侵权行为而取得,被保险人并未因保险事故的发生而获不当利益,纵然与保险事故的发生有关,保险人也不得主张代位。笔者对此有不同看法。首先,从《海商法》、《保险法》以及《海事诉讼特别程序法》对保险代位求偿权规定的文义上看,三部法律并未限定被保险人对第三人的损害赔偿请求权仅能基于侵权行为而产生;保险代位求偿权制度设立的目的之一固然是防止被保险人获得不当利益,但该不当利益是指被保险人既从保险人处取得保险赔偿,又同时从第三人处获得损害赔偿,而不是仅指从第三人处获得侵权损害赔偿。其次,从防止不当得利的角度讲,被保险人从保险人处获得保险赔偿后,如果不允许保险人对于因债务不履行而对被保险人负赔偿责任的第三人代位求偿,则被保险人仍可基于债务不履行对第三人请求损害赔偿,从而被保险人难免因而获得超过其实际损失的补偿,显然有违立法上规定代位求偿权的本意。再次,就代位求偿权的性质而言,代位求偿权是基于法律的规定,由保险人继受被保险人的损害赔偿请求权,是权利主体的变更,权利客体及内容均未发生变化,故而被保险人基于保险事故的发生而对于第三人有损害赔偿请求权时,不论是基于侵权行为、债务不履行或其他法律关系而发生,保险人都可以行使。最后,就法理而言,造成保险事故的第三人应负最终的赔偿责任,被保险人因保险事故的发生所受的损失既已从保险人处获得补偿,法律又赋予保险人当然代位的权利,保险人当然可以向第三人求偿,故不能因为损害是由侵权行为或是债务不履行引起而有所不同。 (二)保险人已向被保险人支付保险赔偿。保险人有效行使代位求偿权须先向被保险人支付保险赔偿,这是保险人行使代位求偿权的必要条件。具体是指保险人已向被保险人支付合同约定的全部而不是部分保险赔偿。保险人向被保险人支付合同约定的全部保险赔偿是其承担的合同义务,如果只支付部分赔偿即属违反合同义务。而且更为直接的后果是第三人会因此而面临应付多次诉讼的困境,这样一方面会增加第三人的诉累,另一方面也有违诉讼经济原则。当然,法律规定保险人履行合同约定的全部赔偿义务,也不是指保险人应赔偿被保险人的全部损失,因为保险人对被保险人履行全部赔偿义务只能以被保险人实际投保的财产及相应的保险金额为限,而被保险人的全部损失不仅包括被保险财产的直接损失,还包括超过保险金额或按比例责任赔偿方式不应由保险人负责赔偿的损失。因此,在保险人已按合同约定向被保险人支付保险赔偿后,被保险人不能以间接损失,以及超出保险金额或按比例赔偿责任不属保险人负责赔偿的损失没有得到完全补偿为由拒绝将向第三人追偿的权利移转于保险人。只要保险人依约向被保险人支付了保险赔偿,即使赔偿金额不足以补偿被保险人的实际损失,保险人仍可以行使代位求偿权。但是,因此时被保险人仍享有对第三人就该未获补偿部分的赔偿请求权,故而在第三人丧失清偿能力或难以及时支付被保险人的损害赔偿和保险人的代位求偿时,应当先满足被保险人的损害赔偿请求。 (三)保险人应在保险责任范围内赔偿被保险人的损失。保险人应在保险责任范围内赔偿被保险人的损失应否成为保险人行使代位求偿权的要件,目前理论界有三种不同的观点。第一种观点认为,保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定,若保险人依照保险合同对于被保险人原无保险责任而予以赔偿的,其保险给付是出于自愿,不得据以对第三人行使代位求偿权。第二种观点认为,保险人行使代位求偿权,仅以事实上给付保险赔偿为必要条件,至于保险人的给付是否在其保险给付范围内可不必考虑。第三种观点认为,如果保险人支付的赔偿明显超出其保险责任范围,保险人不得行使代位求偿权;如果对保险人支付的赔偿是否超出保险责任范围存在争议,保险人可以行使代位求偿权。笔者认为,保险人只有在合同约定的保险责任范围内履行其赔偿义务后方可行使代位求偿权。原因如次：第一,保险合同是保险人和被保险人权利义务的体现,也是保险人行使代位求偿权的基础和依据。保险人应该在何种情况下向被保险人支付保险赔偿及支付多少,都是以保险合同为依据的。第二,保险人非基于保险给付义务而对被保险人“自愿给付”,在保险人和被保险人之间形成的是赠与合同关系。此时,被保险人即使再从第三人处取得损害赔偿也并不属于获不当利益,因为此时被保险人所获利益是由通过赠与取得的利益和从第三人取得的损害赔偿组成,而非由通过保险合同取得的保险赔偿和从第三人取得的损害赔偿组成。故而保险人对非基于保险给付义务而为的“自愿给付”不应当行使代位求偿权。第三,保险人的代位求偿权实质上是保险人代替被保险人行使向第三人的损害赔偿请求权,若被保险人在保险人自愿给付前已经取得了第三人的损害赔偿,则他与第三人的债权债务关系也就已经消失,被保险人已经没有可以让渡的权利,保险人自无代位求偿的可能。即使保险人的自愿给付在先,被保险人因接受的是保险人的“赠与”,所以他并无法律上的义务将对第三人的请求赔偿权让渡给保险人,保险人因与第三人并无实体的债权债务关系,因此不能行使代位求偿权。 (四)损害赔偿的标的须一致。保险代位求偿权的法理在于防止被保险人的标的因第三人造成的保险事故而受到损害时被保险人因此同时获得第三人的损害赔偿和保险人的保险赔偿。因此,若保险人依保险合同关系所赔偿的标的与第三人依侵权或违约行为所赔偿的标的不一致时,也谈不上保险代位求偿权的行使,这在法理上称为保险人代位求偿权的“一致必要性原则”①。我国《海商法》、《保险法》和《海事诉讼特别程序法》对此虽无明文规定,但分析三部法律对代位求偿权的定义可知,被保险人可同时享有对第三人和保险人的赔偿请求权皆因其保险标的在由第三人负责的保险事故中受损,也就是说,保险人和第三人因保险事故的发生对被保险人的标的均承担赔偿义务。可见,我国法律也将“一致必要性原则”作为保险人行使代位求偿权的条件之一。五、 保险人行使代位求偿权的名义及限制（一）行使名义：关于保险人以何种名义行使代位求偿权,理论界普遍有三种观点：一是以被保险人的名义行使,英国海上保险法一直遵循这个原则;二是以保险人的名义行使,我国的立法就是这样规定的;三是既可以用被保险人的名义,也可以用保险人的名义行使,这是美国所采取的观点。①②③ 在美国,保险人向被保险人支付保险金额后,在保险人、被保险人和第三人三方当事人中,保险人被普遍认为暂时处于一种弱者地位。出于对其权利的保护,美国采纳了第三种观点。从追偿目的上看,无论是以被保险人的名义,还是以保险人的名义都是殊途同归,都是为了向第三人求偿，以补偿自己业已支付的保险金额。这么说来,美国所采纳的观点似乎也有它的灵活性。但实践中,正是这种“灵活性”将保险人陷入了一种法律地位不明的尴尬境界,不利于其权利的保障。在法律性质上,以被保险人的名义行使,就是承认保险人与第三人间不存在着直接的法律关系,不能就特定的债向第三人主张权利,保险人追偿的依据来源于被保险人的委托授权。而以保险人的名义行使,则是肯定了保险人已通过支付保险金为对价取得追偿权的这一事实,保险人作为第三人新的债权人可以独立处分自己的债权。另外,在诉讼实务上,如何确认代位求偿权的追偿范围,也因行使名义的不同而做不同解释。保险人以被保险人的名义追偿时,其追偿范围会受到被保险人损失大小的影响。其追偿可能会超过保险人已付的保险金额。而以自己名义追偿时,其范围自然仅以已支付的保险金额为限。由此可见,行使代位求偿权的名义不同,产生的法律后果也不同,认为只要追偿成功,采取谁的名义都可以的第三种观点是不可取的。英国海上保险法下,保险人必须以被保险人的名义行使代位求偿权。对于保险法中的代位求偿权是源于衡平法还是普通法仍存在着争议。但大家的观点一致认为,“保险人对被保险人所获得的款项有衡平法上的利益,其利益的满足在于设定他们对涉案财产有留置权和抵押权。”④而根据英国的有关判例和立法,代位求偿权是一项诉讼上的权利,并非一项实体权利。“代位求偿并未给保险人创造一个新的诉因,即使在被保险人全部收到保险赔偿以后,就保险标的的损失向第三人索赔的权利依旧属于被保险人,而保险人仅能替代被保险人的位置来行使这些权利。”⑤在英国,代位求偿中的保险人之地位被风趣地比喻成“穿着被保险人的鞋子”，被保险人则始终是诉讼程序中的原告。既然穿着别人的鞋子,尺寸也当然要符合别人的脚。因此,在代位求偿中,保险人享有的权利不应超过被保险人固有的权利。一旦被保险人的诉讼上的财产消失,保险人也不再享有。笔者认为,以被保险人的名义行使代位求偿权固然在英国法体系中有其深厚的理论渊源,但这却给保险人追偿带来种种不便。被保险人是名义上的原告，它可以在诉讼中采取不合作的态度,或者与第三人私下和解,或者它倒闭了,那么保险人则顿失所据,无法将诉讼进行到底。而且,第三人只有在赔偿了被保险人而不是保险人之后才能解除责任。另外,从我国《保险法》、《海商法》、《海事诉讼特别程序法》的明文规定中,能够看出我国并没有采纳英国普通法和衡平法的理论体系,而是受大陆法系的影响较深。在大陆法系中,代位求偿权的理论依据是民法的债权让与理论。这也是笔者所支持的观点。债权让与是指债的内容或标的不变,债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为。债权让与后,债权的效力表现为保险人成为新的债权人,被保险人则退出原有的债的关系,不再是债的主体,不得对原债权进行处分。第三人应当向保险人履行债务,如果第三人仍向被保险人履行债务,此种行为不能解除第三人承担的向保险人履行债务的义务。以被保险人名义行使代位权偿权将违背民法的债权让与理论,否认保险人通过支付保险金而获得的与第三人之间直接的债权债务关系。所以,享有权利的保险人不应以不再享有权利的被保险人的名义来进行代位求偿。综上所述,保险人应当且仅能以自己的名义行使代位求偿权。具体到实践,保险人以何种身份参加诉讼,特别是当保险人获得代位求偿权,被保险人已先行起诉的情况下?对此,我国《海事诉讼特别程序法》第94条、第95条是这样规定的：保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人可向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的,可与保险人一起作为共同原告向第三人请求赔偿。应当说,《海事诉讼特别程序法》的这种规定在一定程度上解决了第三人的诉累问题,避免了因被保险人、保险人在不同地点起诉、适用不同法律而形成的矛盾判决的出现。（二）限制：代位求偿权虽然是保险人理赔后获得的一项法定权利,但和其他的民事权利一样,其行使并非没有限制。相反,在对象和时效方面,代位求偿权的行使都要受到一定的约束。 1、对象的限制造成保险事故的第三人,可以是自然人,也可以是法人。这一点法律并没有限制。在任何诉讼中,原被告不可同为一人(One can not sue himself )。同理,保险人只能对被保险人以外的第三人行使代位求偿权。首先,保险人不得向被保险人的家庭成员或组成成员代位求偿,除非该保险事故是由其家庭成员或组成人员故意造成的。这是根据《保险法》第47条的规定,《海商法》并未做规定。但既然海上保险与保险是一种特殊与一般的关系,那么海上保险在《海商法》未作规定时,应适用《保险法》的有关规定。其次,保险人行使代位求偿权要受到姐妹船条款(Sister Ship)①的限制。当同一船东所属的两船(姐妹船)发生碰撞或救助时,禁止保险人理赔后,向姐妹船船东追偿。姐妹船船东的认定是适用该限制的关键,而现行的法律没有对此明确规定。针对实践中船舶挂靠和渔船合伙较多的现象,笔者建议,审判机关应秉着尽量减少限制范围被错误扩大的原则,切实保护保险人的代位求偿权。只要保险人能够举证,依法审查属实,就应确认下面两种情况不构成姐妹船船东,保险人仍有权行使自己的代位求偿权。一种情况是两艘不同个人所有的船舶,挂靠在同一船公司,并以船公司的名义进行登记、投保。另一种情况是在渔业生产中,某渔民分别与不同的人订立了两份合伙协议,在两艘不同合伙体共有的渔船内都有一定股份,而两艘船又都以该渔民名义进行登记、投保。再次，在船舶与货物属于同一人所有的情况下，对于海上运输过程中船舶或货物遭受的损失，除非是由该所有人及其雇员以外的其他人的责任所造成，海上保险人不得行使代位求偿权。因为在此情况下已经没有船方与货方的对立，也不存在海上货物运输合同，自然也不可能出现承运人对货方的责任或货方对船舶的损害责任。故无论在船舶保险还是货物运输保险中，保险人都无法取得代位其中的一方向另一方求偿的权利。当然，对于船货所有人及其雇员以外的其他人对船舶或货物的侵权责任、违约责任、不当得利返还责任或共同海损分摊责任，保险人在赔付了被保险人的相应损失后，仍然可以行使代位求偿权。 2、时效的限制海事诉讼时效是指海事请求权人在法律或合同规定的诉讼期间内,通过民事诉讼程序,请求海事法院保护其海事请求权。保险人行使代位求偿权要受到时效的限制。《海商法》第264条规定:“根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权,时效期间为二年,自保险事故发生之日起计算。”而对于保险人向第三人行使代位求偿权的时效,我国的立法是空白的。代位求偿是一种民法上的债权让与,保险人对第三人享有的权利范围不应超过被保险人享有的权利范围,凡第三人得以对抗被保险人的抗辩事由同样可以对抗保险人。此类抗辩事由包括对超过时效的请求拒绝给付。因此,有一种观点认为,保险人行使代位求偿权的时效应与被保险人向第三人索赔的时效一致,法律没有单独规定的必要①。笔者以为,这种观点虽符合学理的解释,却有违现实的需要。在实践中,由于立法的疏漏,并没有统一的条文来约束被保险人向第三人索赔的时效问题。但依照有关的法律、法规和国际条约,该问题大致可以分为两类:一类是普通时效,即《民法通则》第135条规定的一般诉讼时效为2年。另一类是特别诉讼时效和短期诉讼时效。比如《海商法》第257条规定就海上运输货物保险人向承运人索赔的时效为1年。又如《水路货物运输合同实施细则》规定的180天时效,《联合国国际货物多式联运公约》规定的6个月时效。众所周知,保险人只有在理赔后才能获得代位求偿权,理赔的手续又十分复杂。保险人在接到损失通知后,要经过查勘检验、核实案情、确定责任、理算损失等几个步骤后,才能向被保险人支付保险赔偿。理赔工作往往历时数月,甚至更长。在普通诉讼时效下,丧失追偿时效的问题还不太明显。但在特别和短期诉讼时效下,保险人常常因超过追偿时效,丧失代位求偿权而无法要求自己的权利。虽然保险人可以通过指示被保险人提起诉讼来争取时间,可这并非是解决时效的根本方法。一来保险人的指示在法律上不具有约束力;二来当保险人主观上认为保险事故不构成赔偿而拒赔时(不管客观上是否如此),保险人就不可能做出这样的指示。因此,根本在于,结合现实情况,打破学理约束,用立法手段来解决问题。考虑到普通诉讼时效和特别、短期诉讼时效的不同,应在《保险法》、《海商法》等法律、法规中,分别按不同情况增设有关保险代位求偿时效的条款,且代位求偿时效的起算应以保险人支付保险金之日起计算为宜。六、 代位求偿权的范围（一）请求权范围暨获赔范围。海上保险同其他性质的保险一样,均遵循损害补偿这一原则。因此,不论保险人还是被保险人,若因保险事故受损,最后获得的只能是对自己损失的补偿,而不能超出实际损失。根据我国《海商法》、《保险法》和《海事诉讼特别程序法》的有关规定,保险人在赔偿被保险人因保险事故造成的损失后,在赔偿范围内可以代位行使对第三人的损害赔偿请求权。那么,对保险人而言,当其依合同约定向被保险人支付保险赔偿后,其实际损失就是已支付的保险赔偿,仅就该部分损失其有权向第三人请求赔偿。可见,三法规定的“赔偿范围”既是保险人的实际损失范围,也是其行使代位求偿权的请求权范围。换句话说，也就是保险人的代位求偿权以其实际支出的赔偿金额为限，保险人对保险标的没有赔偿部分不得主张代位求偿权。但是,我们认为,保险人代位求偿权的请求权范围并不总是和其保险赔偿范围相一致。对请求权范围的把握还应考虑第三人应承担的损失赔偿范围这一因素。这是因为,代位求偿权实质上是由被保险人向保险人移转而来的债权,对第三人而言,其所承担的赔偿义务并未因债权转移而发生变化,唯一发生变化的是赔偿请求权人,即由原来的被保险人变为现在的保险人,第三人对于被保险人所受损害应负赔偿义务的范围不能因赔偿请求权人的不同而有所差别,因此,保险人代位求偿权的请求权范围就是第三人应承担的损失赔偿范围。有学者认为，如果赋予保险人超出其已支付赔偿范围的代位求偿权，则使得保险人通过保险合同获得了额外的利益，并使被保险人的损失不能得到全部赔偿，构成了民法上的不当得利。而且法律规定“在赔偿金额范围内”行使代位求偿权，不仅是关于实体权利的规定，同时也是对保险人诉讼权利的限制。也就是说，保险人只能在其支付的保险赔偿的范围内提起代位求偿之诉，超出保险人赔偿金额的部分，则应由被保险人以自己的名义向第三人索赔。但是，目前国内也有不少学者主张，应当允许保险人超出保险给付的范围行使代位求偿权。主要理由是：第一，只要不损害被保险人的利益，允许保险人行使代位权超出保险给付范围，有助于促使保险人和第三人因代位权的行使而达成和解，减轻被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼负担。第二，本来保险人的代位求偿权和被保险人就未取得赔偿部分而对第三人的请求权属于同一债权债务关系，如果由保险人与被保险人分别行使请求权，将使有责任的第三方被迫应付两次或两次以上的诉讼，从而产生第三人诉累问题。特别是在海上保险中，不同当事人的择地行诉可能会使第三人处于十分不利的地位，这对于第三人来说是不公平的。另外，根据《海商法》第254条第2款的规定,保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的,超出部分应当退还给被保险人。该项规定已经暗示了保险人可以超出其赔偿范围向第三人提起代位求偿之诉。法律事实上是允许（甚至鼓励）保险人超出保险给付范围行使代位求偿权。可见,保险人通过行使代位求偿权应获得的补偿最多只能与保险赔偿相当。但由于被保险人投保的形式不同,保险人的获赔范围也是有差别的。　　在足额保险情况下,保险人获赔范围与保险赔偿范围相当。　　在不足额保险情况下,保险人获赔范围小于保险赔偿范围。　　 (二)行使对象范围。《海商法》、《保险法》及《海事诉讼特别程序法》均规定,保险人向被保险人实际赔付后可以向第三人行使代位求偿权。可见,保险人行使代位求偿权的对象是“第三人”,包括被保险人之外的一切自然人、法人,但对自然人有例外,即如前所述《保险法》第47条规定的“除被保险人的家庭成员或其组成人员故意造成本法规定的保险事故外,保险人不得对被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位请求赔偿的权利”。详言之,保险事故发生后,被保险人对第三人有损害赔偿请求权时,保险人在给付保险赔偿金后可以向该第三人请求赔偿,但若该第三人是被保险人的家庭成员或其组成人员,则保险人在其履行保险赔偿义务后,无法代位向该类人请求损害赔偿。因为不管是被保险人家庭成员还是其组成人员,均与被保险人具有共同生活关系,利害一致,如果允许保险人向被保险人赔偿后又向被保险人的家庭成员或其组成人员追偿,无异于左手给付,右手索回,事实上被保险人并未真正得到补偿,显然与保险的宗旨相悖。至于何谓家庭成员或其组成人员,《保险法》并未具体规定。台湾学者桂裕主张,为保护被保险人的利益,对被保险人的家庭成员应作广义解释。桂先生认为,家庭成员应包括配偶和亲缘较近的共同生活的血亲或者姻亲以及虽非共同生活但负有法定抚养义务的人。①对被保险人的组成人员,有学者主张作狭义解释,即指为被保险人的利益或者受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人,包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人等。②　对上述桂先生的主张,我们有不同意见。其对家庭成员所作的解释中“亲缘较近”的用语在实践中难以把握,因此,我们认为,对家庭成员的范围应以“三代以内”直系血亲、旁系血亲及姻亲为标准划定。一则与民法的婚姻家庭法相呼应,二则能充分保护被保险人的利益。七、 被保险人的义务在保险人向第三人代位求偿的过程中，被保险人负有保护和协助追偿义务。《海商法》第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利,或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿。”根据赔偿原则和代位原则,在债权的代位方面,如果保险人赔偿的损失是由第三人造成的,被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人。对于被保险人故意放弃对第三人请求的法律后果,《保险法》和《海商法》都有相应的规定,但有明显的差别。《保险法》第46条规定：“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三人的请求赔偿的权利的,保险人不承担保险赔偿的责任。保险人向被保险人赔偿保险金之后,被保险人未经保险人同意放弃对第三人的请求赔偿权利的,该行为无效。”可见，《保险法》对保险人代位求偿权的保护更为严格,也更加合理。被保险人应保护保险人的代位求偿权。在保险人支付保险赔偿之前,被保险人有权放弃对第三人的请求权。因为在此情况之下，被保险人由于有了保险保障而缺乏向第三者请求损害赔偿的动力，他有可能选择对自己有利的方式解决问题,而最终牺牲保险人的利益。而且在保险人支付保险赔偿之前,保险人不能以自己的名义采取法律行动,只能通过被保险人在法定期限内通知损失、保护时效、取得保证等方式来保护自己将要取得的代位求偿权。除了必要的保护之外,被保险人还需要协助保险人,提供有关证明材料等。《海商法》没有明确规定被保险人未履行这一义务的法律后果,所以保险人在支付保险赔偿之前,最好能获得追偿需要的全部文件,避免理赔与追偿脱节。八、 结语代位求偿权作为一种保险人向第三人索赔的重要法定依据,已被各国保险界广泛应用。但如何使理论指导实践,并在实践中得到不断丰富和发展,对于平衡保险人、被保险人、第三人间的权利义务关系,维护民法中的公平原则有着至关重大的意义。在我国,《保险法》和《海商法》都对代位求偿权作了一定的规定。而1999年制定的《海事诉讼特别程序法》还专辟一章,补充规定了一些有关代位求偿权的诉讼程序。这些足以说明我国立法界对代位求偿权的重视。然而,通过本文的论述不难看出,我国有关代位求偿权的立法是不够充分的,特别是在时效、追偿范围、等方面还存在着立法上的空白,不足以解决实践中遇到的问题。随着我国业已加入世界贸易组织,保险领域的对外开放,国内保险市场面临着前所未有的竞争和挑战,因此,根据现有国情、参照国际立法经验,健全和完善我国的代位求偿权法律制度已成为目前的重要任务，这对于构建更加规范、统一、公正和有可预见性的海上保险法律环境，促进入世后的中国保险、航运和经贸事业的发展具有更为深远的意义。

【参考文献】 ①汪璞，《论海上保险代位求偿权的几个问题》，上海海运学院硕士学位论文，2002年。 ②朱作贤，《海上保险中代位求偿权法律制度研究》，大连海事大学硕士学位论文，2000年。 ③林威，《试论我国海上保险人代位求偿权的行使名义》，《中国海商法年刊》1999年。 ④郑佳宁，《论海上保险中的代位求偿权》，《政法论坛》2003年01期。 ⑤刘静，《海上保险合同项下的代位求偿权—兼述中英法律之异同》，《水运管理》2002年06期。 ⑥李唯军，《论海上保险代位求偿权的行使》，《海事审判》1997年02期。 ⑦《中华人民共和国海商法》， 1993年7月1日实施。 ⑧《中华人民共和国保险法》，2003年1月1日实施。 ⑨《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，2000年7月1日实施。
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